Nos anos 70, fazia muito sucesso, na França, uma coleção de pequenos livros com o título Qu'est que c'est... Era uma forma de conduzir o leitor a enfrentar questões importantes, de interesse comum, por meio de textos sintéticos e diretos. Tão grande a repercussão daquelas publicações nas livrarias, que hoje se encontra o mesmo modelo de coleção em variados países, incluindo-se o Brasil, com igual título O que é ...
O tema dos crimes tributários traz a lembrança daqueles livrinhos, porque ninguém quer se pronunciar sobre o assunto de maneira simples. Sobram teorias, divagações e opiniões quanto ao gênero infração penal tributária, as quais, na boa maioria, complicam o estudante e o aplicador do Direito.
Interpretações tortas tentam convencer que existiria uma pretensa separação entre as instâncias, administrativa e penal, apta a permitir que o procedimento administrativo voltado à apuração do tributo pudesse caminhar sem influenciar o andamento do inquérito policial e vice-versa.
Gastam-se páginas de artigos, bem como de livros, para justificar o evidente absurdo da ideia de fazer alguém sofrer com a primeira fase da persecução penal, sem que se tenha a certeza jurídica do débito tributário.
E tais enganos se espraiam pelos julgados que, sem enrubescer os magistrados, assentam a possibilidade de se receber denúncia sem a prova do elemento tributo. Ações penais fundadas, por incrível que possa aparecer, em auto de infração fiscal e respectiva representação criminal, dois documentos de pouca, ou nenhuma, utilidade para o juízo da tipicidade.
Observe-se que o auto de infração fiscal pode ser considerado, tão-só, o primeiro passo do procedimento administrativo, porque anterior à defesa do contribuinte, ao julgamento e aos recursos a ele inerentes. Cuida-se de ato sem qualquer carga definitiva no mundo do Direito, até porque se pode submetê-lo ainda à apreciação judicial.
Não fosse tal aspecto claro sob o prisma da teoria geral do Direito, alguns, também, querem fechar os olhos para os efeitos perversos de se conceder tanto poder a determinados funcionários públicos. De propósito, fingem deixar de imaginar que, dentre as ameaças do agente fiscal, se encontra o potencial exercício da faculdade de representar ao Ministério Público. Tratam o tema como se a realidade pudesse ser negada.
Já, entre os promotores públicos, a impossibilidade concreta de valorar caso a caso, dada a ausência absoluta de informações na denominada representação criminal, estimula a burocultura: os ofícios do Fisco transformam-se em inquérito policial, de maneira automática.
Assim, embora o Supremo Tribunal Federal tenha oxigenado nossas mentes, com decisões que escancaram a falta de sentido de tal postura (e.g., HC nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nO 84.10S/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e muitos precedentes do Ministro Cezar Peluso), há quem reclame da recente Lei Complementar nº 970/05, do Estado de São Paulo, que dispõe:
"Artigo 50.
IX - o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente."
Alguns avaliam a determinação ao Fisco Estadual de aguardar o fim do procedimento administrativo-tributário, antes de representar ao Ministério Público, como capitis deminutio para o último. Ter-se-ia retirado o poder da instituição, problema com características mais políticas do que, propriamente, jurídicas.
Outros alegam suposta inconstitucionalidade da lei, ao embaralharem argumentos, com o fim de ver natureza processual na norma administrativa estadual. Mais uma daquelas confusões, bem ao gosto de certos processualistas que pretendem enlouquecer os interlocutores, por meio de falsos dilemas sobre as condições da ação, as condições de procedibilidade e as condições objetivas de punibil1dade.
Com singeleza, é preciso considerar o tributo no contexto do tipo penal. Cuida-se o débito fiscal de dado essencial à tipicidade e, portanto, intrinsecamente ligado ao juízo da antijuridicidade (ou, ilicitude).
Impossível, portanto, almejar a configuração do injusto sem o reconhecimento do ilícito tributário, pois se sabe de raiz, que, no âmbito da ilicitude, a análise do fato se faz em relação ao todo do ordenamento jurídico.
Logo, as pretendidas diferenças entre a esfera administrativa e a penal nunca permitiriam o exame fragmentado do fato jurídico. O núcleo "reduzir ou suprimir" (art. 1º, da Lei nº 8.137/98) exige a identificação do ilícito fiscal no caso concreto, sob pena de não se constatar nem sequer tipicidade formal.
O mais relevante, aliás, é reconhecer a fraude como elemento do crime tributário, afinal a verdadeira diferença entre o corriqueiro débito tributário e a sonegação fiscal está na ocorrência, ou não, de um ardil destinado a levar o Fisco a erro.
A fraude, esta sim, pode ser identificada, em qualquer momento da fiscalização e do procedimento administrativo-tributário, o que autorizaria o encaminhamento de informações ao Ministério Público antes de decisão final da esfera administrativa. Nessa linha, a título de exemplo, eventuais indicações de ocorrência material de falso não precisariam, a priori, de aguardar a evolução do procedimento administrativo.
No entanto, aludida hipótese resta com um problema, alicerçado no direito de se recolher o tributo, antes do recebimento da denúncia.
Existiria alguma vantagem de se movimentar o sistema penal, se, ao cabo do procedimento administrativo-tributário (e, até depois, em alguns casos), pode o contribuinte valer-se do pagamento como causa extintiva da punibilidade?
Questões à parte, crime tributário no Brasil tem se mostrado como instrumento de pressão, utilizado pelo Fisco, para cobrar os contribuintes, e amoldável às conveniências da política econômica do momento.
Infelizmente, não se explica ao aluno de direito essa perspectiva pragmática. Nem se esclarece ao público que, na história da legislação penal tributária, poucas vezes se fugiu da busca de resultados para arrecadação fiscal. Os professores deveriam contar-lhes que juízes criminais, promotores públicos e delegados de polícia exibem-se, no Direito brasileiro, tais como cobradores indiretos de tributos, algo que, no campo dos princípios, foge aos fins do Direito Penal.
Tudo seria mais fácil e sincero, levando a discussão sobre a Lei Complementar nº 970/05 a ter cunho científico e algum futuro, sob o ângulo de um debate quanto à política criminal. Ao menos, de parte a parte, seria possível reconhecer o verdadeiro papel de cada um no Estado brasileiro.